제2장 보전처분의 신청과 심리
제1절 보전처분의 신청
1. 의의
보전처분의 신청이라 함은 법원에 대하여 보전재판을 구하는 당사자의 신청행위를 말한다.
보전처분의 신청은 통상 민사소송에 있어서 소의 제기에 해당하는 것이므로 성질에 반하지 아니하는 한 소의 제기에 관한 규정이 준용된다고 할
것이다(민집 23조 1항).
보전소송절차는 그 명령절차와 집행절차가 구별되는 것이므로 보전처분의 신청과 그 집행의 신청은
그 의미와 법적 규제가 다르다. 다만, 부동산 또는 채권에 관한 보전처분의 신청과 같이 법원을 집행기관으로 하는 보전처분의 신청은 동시에
집행신청이 병합되어 있다고 보는 것이 실무이다.
보전처분의 신청은 본안소송의 제기 전에 행하여지는 것이 보통이나 본안소송이 이미 제기되었다
하더라도 집행권원을 얻기까지는 신청할 수 있다. 그러나 일단 집행권원을 얻으면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성이 없기 때문에 신청을 할 수
없다고 할 것이다.
2. 신청의 방식 56
보전처분신청
3. 신청의 접수절차
가. 보전처분의 신청·접수 등의 일반적 절차에 관하여는 실무제요 민사소송[Ⅰ]
제5장(접수사무) 참조.
나. 보전처분의 신청을 접수하는 법원사무관등은 일반소송사건의 접수와 대비하여 다음과 같은 점을
특히 유의하여야 한다.
보전처분의 심리는 보통 시간을 다투는 것이므로 무엇보다도 신속하게 접수절차를 마치고 빠른 시간
안에 재판부에 기록을 회부할 수 있도록 노력하여야 한다. 사건의 배당은 신속을 기하기 위하여 법관등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규(송일
81-4)에 따라 배당하지 아니하고, 각 법원의 내규에 따라 배당부를 작성하지 아니한 채 접수순으로 사건번호를 부여하여 미리 정해진 순번에 따라
담당재판부에 자동적으로 배당하고 있는 것이 실무이다.
또한 사건의 신속한 처리와 민원인의 편의를 위하여 접수사무를 담당하는 곳에 당사자가 쉽게 볼
수 있도록 다음과 같은 내용의 게시문을 걸어 두어야 한다(송일 70-1).
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알리는 말씀
여러분들이 신청한 사건을 좀 더 신속히 처리하기 위하여 다음과 같은 요령으로 처리하고
있으니 주지하시기 바랍니다.
1. 공탁명령 오전중 접수한 사건 오후 5시 이내
오후에 접수한 사건 다음날 12시
이내
1. 결정정본 공탁서 제출시부터 위와 같음
1. 담보취소 접수한 후 위와 같읍
1. 압류전부 및 추심사건 접수시부터 24시간 이내
1. 각종 증명 접수한 후 즉시
단,
1. 재판기일이 지정되거나 별도의 절차를 요하는 사건은 제외합니다.
2. 위 처리기간이 경과하여도 그 결과를 알 수 없는 분은 주무과장에게
문의하시기 바랍니다.
ㅇ ㅇ 지방법원 ㅇ ㅇ 과장
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다. 신청서에 흠이 있는 경우의 처리
일반적으로 접수시에 흠이 있는 서류를 발견하면 접수담당자가 그 제출자에게 그 흠의 보정을
촉구하고, 이를 거절하거나 우편제출 또는 숙직원이 접수하였기 때문에 흠이 있는 사항을 보정하지 못하는 경우에는 그 서류에 간명하게 흠결의 내용을
적은 부전지를 첨부하고 접수하도록 되어 있는바(송민 64-18), 시각을 다투는 보전처분의 신청접수에서는 이와 같은 접수담당직원의 지도적
직무수행이 한층 요구된다.
4. 신청의 병합·변경
보전절차에서도 병합 또는 변경의 요건만 갖추면 처음부터 신청을 주관적·객관적으로 병합하여
신청할 수 있고 일단 신청한 후에 이를 변경할 수도 있다. 객관적 병합에서는 예비적·선택적 병합도 가능하다(대판 1982.3.9.
81다1221). 그러나 주관적 예비적·주관적 선택적 병합은 비록 본안소송에서 이를 허용하는 것으로 법이 개정되었다고 하더라도 보전소송에서도
이를 허용할 경우 추후 본안소송에서 채무가 있다고 확정된 당사자와 집행이 보전된 당사자가 다르게 될 염려가 있으므로 허용되지 않는다고 보는 것이
옳을 것이다(반대설 있음). 주관적 예비적·주관적 선택적 병합으로 보전처분을 신청한 경우에는 보정명령을 통하여 단순병합으로 변경하도록 한 후 두
채무자에게 모두 보전명령을 발하는 것이 타당할 것이다.
신청의 변경이 신청의 일부취하를 가져오는 경우(교환적 변경)에도 상대방의 동의는 받을 필요가
없다.
5. 신청의 대위
채권자는 채무자를 대위하여 그의 제3채무자에 대한 채권을 행사할 수 있으므로 보전처분의 신청도
대위하여 할 수 있다(대판 1958.5.29. 4290민상735). 이 때에 채권자가 채무자에게 그 대위사실을 통지하면 채무자
는 자기채권을 처분하거나 행사할 수 없고 따라서 이중의 보전처분신청을 할 수 없다(민법
405조). 채권자는 자기의 채권의 기한 전이라도 법원의 허가를 얻어 대위권을 행사하여 신청할 수 있다(비송절차법 45조).
6. 신청의 효과
가. 보전처분의 신청은 먼저 법원으로 하여금 그 신청에 대한 심리를 개시하여 그 인용 여부의
재판을 하여야 할 의무를 부담시킨다.
나. 보전처분의 신청이 있으면 소의 제기에 준하여 보전사건의 계속(係屬)이 생기게 되며, 그
결과로서 중복된 소제기에 관한 규정(민소 259조)이 준용되어 중복신청이 금지된다. 따라서 이미 계속되어 있는 보전처분 신청과 동일한 신청을 한
때에는 후자의 신청은 부적법하여 각하된다. 신청의 동일성은 당사자가 동일하고 나아가 피보전권리와 보전의 필요성이 동일한지 여부에 의하여
판단한다. 반대설이 있으나 실무상 동산가압류를 제외한 가압류사건에서는 가압류목적물을 특정하여 신청하므로 목적물이 다르면 중복신청에 해당되지
아니한다고 보아야 할 것이다.
다. 그외 보전처분의 신청은 시효의 중단 등 실체법상의 효과가 있다.
보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속되고,
피보전권리에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 보전처분에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다(대판
2000.4.25. 2000다11102). 다만, 가등기가처분은 통상의 민사집행법상의 가처분과 그 성질을 달리하는 것이므로 시효중단의 효력이
없다(대판 1993.9.14. 93다16758).
7. 신청의 취하
보전명령을 발한 후의 신청취하에 관하여 민사소송법 266조를 준용하여 상대방의 동의를 얻어야
하는가에 관하여는 논의가 있으나, 보전소송은 변론을 열고 재판하여 확정이 되더라도 통상의 소송과 같은 실질적
확정력이 없으므로 소의 취하에서와는 달리 상대방의 동의를 받을 필요가 없다고 해석함이
통설이다.
보전명령이 일단 발하여진 후에도 보전명령 자체가 취소되어 있지 않는 한 그 집행여부에 관계없이
어느 단계에서든 신청의 취하는 가능하다. 그러나 보전처분을 명하는 판결 또는 이의사건의 판결이 확정된 후에는 보전처분신청을 취하할 수 없다는
것이 판례이다(대결 1979.9.27. 79마 259). 다만 판결확정 후에도 채권자는 일방적으로 보전처분집행의 취소를 신청할 수 있으므로
실제로는 어느 설을 취하든지 마찬가지로 확정된 보전처분의 효력을 없앨 수 있다.
신청의 취하서에는 인지를 첩부할 필요가 없다(송민 91-1).
제2절
보전처분 신청의 심리
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